Lunedì 5 Set 2016 LA COMPETENZA TERRITORIALE NEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

L´art.84 del Decreto Legge 21 giugno 2013 n° 69 convertito dalla Legge 9 agosto n° 98 tra le varie modifiche apportate al decreto legislativo 4 marzo 2010 n° 28, ha introdotto il criterio di competenza territoriale nella mediazione civile e commerciale. La nuova formulazione dell´art.4 comma 1 recita testualmente: «La domanda di mediazione relative alle controversie di cui all´art.2 è presentata mediante deposito di un´istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relativa alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all´organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione del deposito dell´istanza». La problematica della competenza territoriale è stata dibattuta a lungo nella fase di emanazione del DLg 28/2010 ed il legislatore delegato, aveva deliberatamente omesso tale introduzione giustificando, nella relazione illustrativa: «deliberatamente non si stabilisce un criterio di competenza in senso proprio, così da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza procedimentale ed a evitare, inoltre, «contrasti interpretativi» e consentire ai litiganti «di investire concordemente o singolarmente, l´organismo ritenuto più affidabile». Nella relazione si aggiunge ancora, «coinvolgendo di norma il complesso rapporto tra le parti, la mediazione può avere un oggetto non necessariamente corrispondente ad una lite giudiziaria, così da includere potenzialmente più cause suscettibili di diverse competenze, tanto più che lo stesso bene della vita è spesso suscettibile di più domande (accertamento, adempimento, costitutive) anch´esse corrispondenti a plurime competenze». Inoltre sarebbe stato difficoltoso «risolvere i conflitti di competenza tra organismi di mediazione, a meno di non voler demandare la valutazione della competenza al giudice dell´eventuale causa di merito», purché da questo fosse stata ritenuta «la lite davanti a sé corrispondente alla mediazione svolta. Infine la relazione precisa che «nei casi di condizione di procedibilità, la determinazione di criteri di competenza avrebbe potuto determinare il regresso della causa in ragione di un´eventuale decisione difforme della Cassazione in sede di legittimità, con evidente lesione del principio, costituzionalmente sancito, della ragionevole durata del processo». Bisogna, però, aggiungere che il C.S.M. nel Parere allo schema di decreto legislativo aveva già criticato tale scelta «il buon esito del procedimento è legato anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti, diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell´accordo, per favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati devono affrontare per la conciliazione». Inoltre «da un punto di vista processuale peraltro, non si comprende secondo quale logica e coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con l´autorità giudiziaria. La competenza territoriale nel procedimento di mediazione procedente, tenuta, in cado di mancato espletamento della mediazione, a fissare una nova udienza innanzi a sé all´esito del decorso del termine fissato dall´art.6. Il legislatore cambiando il proprio convincimento, nella genericità della formulazione della modifica, «nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia» ha aperto il fianco ad una serie di interrogativi che cercheremo di analizzare: 1. Il luogo di competenza dell´organismo di mediazione è solo quello in cui ha la propria sede legale o anche quella dove vi sono sedi territoriali? 2. La competenza territoriale nella mediazione, è derogabile? 3. Chi rileva il vizio di competenza territoriale, quali sono le conseguenze? Il primo dubbio è stato risolto con la circolare del Ministero della Giustizia del 27 novembre 2013 che ha chiarito in maniera esplicita «la individuazione dell´organismo di mediazione competente a ricevere l´istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione». Per quanto riguarda il secondo interrogativo, in assenza di una norma specifica nella procedura di mediazione, si deve, necessariamente considerare l´art.28 del codice di procedura civile, «la competenza territoriale può essere derogata per accordo delle parti» « salvo che per le cause previste nei nn.1,2,3, e 5 dell´art.70…. omissis. Da quanto sopra si possono avere diverse fattispecie di derogabilità: a) per clausola contrattuale, indicando nella clausola il nome e la sede dell´organismo dove svolgere la mediazione; b) con la presentazione dell´istanza di mediazione in maniera congiunta ad un organismo prescindendo dalla competenza territoriale, infatti l´art.5 comma 5 conclude «le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all´atto costitutivo, l´individuazione di un diverso organismo iscritto». c) La presenza della parte convocata al procedimento di mediazione presso un organismo incompetente garantisce la tacita deroga alla competenza, e quindi la condizione di procedibilità si considererà rispettata. Il terzo interrogativo presenta maggiori difficoltà interpretative che discendono dalla insufficiente formulazione della norma che non precisa né i termini del rilievo della incompetenza territoriale né le conseguenze della mancata osservanza del citato criterio di competenza. A giudizio del sottoscritto il rilievo della incompetenza territoriale dell´organismo di mediazione, è rimessa alla parte convocata e dovrà essere esplicitata nella fase dell´incontro di programmazione della mediazione, infatti in tale momento le parti devono dichiarare la eventuale disponibilità a proseguire nell´espletamento della procedura di mediazione e le motivazioni per un eventuale impedimento, o anche attraverso comunicazione scritta inviata all´organismo di mediazione a valere quale giustificato motivo della mancata partecipazione e per analogia al c.p.c. ritengo che debba anche essere indicato l´organismo che si ritenga competente.La parte che scelga di rimanere silente assume una posizione assimilabile a quella del contumace in giudizio, e quindi, non avrà la possibilità di far valere in sede giudiziale l´illegittimità del procedimento di mediazione. Infine la valutazione della fondatezza di incompetenza territoriale non può certamente essere ascritta all´organismo di mediazione ne tantomeno al mediatore in quanto il D.Lgs 28/2010 non attribuisce ad essi nessun potere valutativo o decisionale in ordine a quanto possa verificarsi nel corso della mediazione ma dovrà essere necessariamente il giudice a valutarla entro la prima udienza tanto che l´art.5, comma 1 bis terzo periodo del già citato D.Lgs 28/2010 «l´improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d´ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Aggiungerei, sempre che il rilievo sia stato eccepito, dalla parte, in sede di mediazione. Qualora il giudice dovesse valutare fondata la eccezione di incompetenza territoriale e quindi la condizione di procedibilità si considererà non rispettata non potrà che assegnare alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione di nuova domanda di mediazione e magari indicando l´organismo o gli organismi competenti. ANTONIO AMENDOLA Responsabile ADR Medilapet